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学术论文
“手机后门”事件的法律分析
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作者:北京市剑泰律师事务所律师 朱志坚
(本文同时发表在《北京律师》杂志2010年第3期)
一、手机后门及其概念
其工作原理是,1、当手机使用者无意按动诸如“娱乐新闻”之类的手机菜单时,手机会自动发送一条短信到SP的平台,不经过你的“是”或“否”的确认,就被强行定制了一条消费短信,从而SP可以对你收费,从你的手机费里直接扣除。2、内置程序不经过手机使用者触动任何一个按键,手机的内置程序自动启动向SP的平台发送短信,这样SP就暗中对使用者扣费。
这里需要释明几个概念:
SP指移动互联网服务内容应用服务的直接提供者,负责根据用户的要求开发和提供适合手机用户使用的服务。从企业业务开展的角度来看,目前 SP可以分成三大类:
门户型 SP是由门户网站提供的短信服务。主要有搜狐、新浪、网易、中华网、Tom 等几家。其短信服务的内容主要有铃声、图片、文字传情、新闻、游戏等,这些需要不断补充素材的服务是这些门户型 SP的专长;
专业型 SP是以短信作为主业的公司。从提供的服务品种来看,专业型 SP和门户型 SP几乎完全重合。但从具体的业务来看,专业型 SP的优势在于需要不断创新的技术性、创意性服务; 本案原被告均为此类SP。
专项型 SP代表是腾讯公司。腾讯和其他的短信服务商不同,没有常见的图片、铃声、游戏等业务,只专注于自己具有垄断优势的 QQ衍生短信服务。
目前许多山寨机就是典型的带后门的手机,但是正牌的甚至是知名企业也被央视“3.15”曝光生产后门手机,如天夏科技公司(其既是生产商又是SP商)生产的一款天时达618型手机,夏新公司生产的U320也是带后门的手机。
以上各方的合作模式是:如手机生产商会和某家SP合作,SP会把诸如“106xxxxxx”这类的号码让手机生产商内置后门程序,手机生产商如果有内置程序的研发和生产能力,自己就做了方案商的工作,假如手机生产商没有研发能力,则委托方案商进行开发内置程序。因此,以上三个身份可能一个具有相当实力的企业均可具备。这样,当消费这购买到此类手机后,消费者无意按动某个菜单,手机就会发送短信,而SP毫不客气的笑纳了信息费,另外一种情况更恶劣,后门手机的内置程序自动发送短息,而手机使用者在手机屏幕上根本无法察觉,发送以后也没有回信,即使有回信,也会被后门程序给屏蔽,会在后台运行,而屏幕上也无反应。
笔者的朋友某次亲自实践验证了手机后门的存在,直到现在他的手机里还保存着如下“后门信息”:“您点播的兆信互动(106633315)的幽默笑林业务,发送每条短信,收取信息费2.元,中国联通提示。(发送号码10655133)”;“我也相信爱可以排除万难;只是,万难之后,又有万难。这是我更相信的 2元/条。(发送号码1066331567)”;“您点播的华动飞天(10663333)的铃声点播业务,发送每条短信,收取信息费2元,中国联通提示。(发送号码1065133)”。还有发送号码为106633330681、106633330681100的短信,以上手机被中国联通扣除了信息费约20元,经过我们的交涉,最后联通自觉理亏,退了上述信息费。
这还是明的,暗中的扣费消费者根本不知情,据业务人士透露,这样的产业,可以给SP、制造商、方案商带来每年数亿元的不法收入!
虽然每天信息扣费1元、2元、3元不等,但是我国的手机用户数以亿计,假设每个手机被莫名扣除20元,那么意为着100多亿就被扣除,当然SP、制造商、方案商、运营商各分得数亿元就可以理解了。这样的数据甚至很可怕!
二、手机后门的法律性质分析
上文说明了手机后门的原理,笔者从法律专业角度分析此现象,发现手机后门现象其实就是SP、手机制造商、方案商联合进行的盗窃行为,只是这种盗窃采用了现代科技手段,披上了文明的外衣而已。仔细研究,发现这是非常可耻的行径!
上述现象,央视“3.15”里曾经曝光,普通群众认为,这种现象是属于侵犯了消费者的知情权的行为,属于消费者权益法的调整范围,笔者对此持不同观点。手机后门导致了消费者“被消费”,也就是,消费者根本没有消费的意图,何谈消费?从本质上说,不是消费者的消费行为,是无良厂商借助了消费者的工具——手机来获取不义之财!而无辜的消费者毫不知情。
下面,从法律角度分析一下盗窃行为和盗窃罪。盗窃行为,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为。
盗窃罪(刑法第264条),是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。
盗窃行为和盗窃罪的界限在于,盗窃罪具备盗窃行为的特征,但要求盗窃的数量达到数额较大和多次秘密窃取的情形。达不到此条件的为盗窃行为,受《治安管理处罚法》的调整。
盗窃罪的犯罪构成
(一)客体要件
盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象,是国家、集体或个人的财物,一般是指动产而言,但不动产上之附着物,可与不动产分离的,也可以成为本罪的对象。
盗窃罪侵犯的对象是公私财物,这种公私财物的特征是:(1)能够被人们所控制和占有。能够被人们所控制和占有的财物必须是依据五官的功能可以认识的有形的东西。(2)具有一定的经济价值,这种经济价值是客观的,可以用货币来衡量的,如有价证券等。(3)能够被移动。所有的动产和不动产上的附着物都可能成为盗窃罪侵犯的对象。如开采出来的石头,从自然状态下运回的放在一定范围内的砂子,放在盐厂的海水,地上的树等。(4)他人的财物。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。所谓数额较大,根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释解释》规定,是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。所谓多次,是指在一定时间内即1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。
所谓秘密窃取,是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法,暗中将财物取走的行为。
手机后门是在消费者不知情的情况下扣除的费用,完全符合秘密窃取这一要件。
手机后门对单个消费者也许扣除的费用也许并不多,如几十元,但是乘以亿计次扣费之总数可能达到数亿元,分到各个SP、生产商、方案商手中的“利润”至少要以万、几十万为数量单位来统计。这样,手机后门的犯罪金额达到犯罪标准甚至是标准的N倍。
(三)主体要件
本罪主体是一般主体,凡达到刑事责任年龄(16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成。
手机后门的涉案人员实际上是SP、生产商、方案商的领导人,属于共犯,主要是这些企业的负责人的犯罪行为,而具体的一线员工由于不具有秘密窃取他人财物的主管意图,他们是赚工资生存,应该不构成犯罪。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为直接故意,且具有非法占有的目的。
手机后门的目的就是秘密占有消费者的钱,符合这一要件。
通过以上分析,手机后门事件实际上已经形成了无数的盗窃案。
盗窃罪的处罚规定:
根据本条规定,本罪有4个量刑幅度,即:
1、犯本罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。所谓“数额较大”,根据《解释》是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。
2、犯本罪,情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,判处罚金。所谓情节严重,是指数额巨大或者其他严重情节。所谓数额巨大,根据《解释》,是指个人盗窃公私财物价值人民币5千元至2万元以上。
3、犯本罪,情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产,情节特别严重,是指数额特别巨大或者其他特别严重情节。所谓“数额特别巨大”,根据《解释》是指个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上。
4、犯本罪,具有盗窃金融机构,数额特别巨大或者盗窃珍贵文物,情节严重的情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
在共同盗窃犯罪中,各共犯人基于共同的故意,实施了共同的犯罪行为,应对共同盗窃行为所造成的危害后果负责。
对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子,应当在一干元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金;对于依法应当判处罚金刑,但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子,应当在一干元以上十万元以下判处罚金。
三、手机后门的治理打击措施
1、消费者投诉,由手机用户投诉运营商,由运营商和SP协商退回后门扣走的费用;
这种方式个案是有效的,但是实际参与投诉的且能解决实际问题的用户估计很少,而且运营商管理不到位,甚至睁只眼闭只眼任SP胡来,反正自己可以等着收钱。
上文谈到,笔者的朋友投诉时,联通公司客服人员还不承认是手机后门造成的恶意扣费,说是笔者的朋友自己选择的菜单,而实际上他根本没有打算看什么“娱乐新闻”,只是无意触动了按键,就被扣费。例如上文提到的“华动飞天”是个典型的手机后门SP,在baidu上搜索“华动飞天”,看到的不计其数的帖子(如:http://comment.315ts.net/list_.aSP?id=140600&m=1
http://www.315ts.net/archive/tousu/2010/0215/605793.shtml
http://home.donews.com/donews/article/1/129391.html)
均是声讨这个公司通过手机后门扣费的,看来这个公司真实声名狼藉啊。
笔者在这里举的实例并不是想故意贬损此公司,而是依据事实就事论事。
这种个案投诉实际上收效甚微,因为投诉能得到解决的是少数。笔者的朋友开始投诉时联通公司的客服也推卸责任,后来笔者以律师身份和其通话才得到解决。这种SP公司其实运营商应该依据《中国移动信用积分管理办法》之类的规定(联通和电信也有类似规定),终止和其合作(早在2006年初,中国移动在其发布的《移动梦网业务合作管理办法2.0》中就明确规定:“禁止SP和终端厂家直接进行终端内置业务的合作”)。但是中国移动、中国联通看来并没有自我约束,自己的规定也不执行,笔者分析,其中也不乏利益的驱使,因为手机后门实际上最大的“受益者”是中国移动、中国联通等运营商,他们可以依靠自己的接入设备,坐享其成,等于坐着吃天上掉下来的馅饼,这当然是美差!相比之下,SP的付出要多,到头来成了为他们打工的。但无论谁给谁打工,到头来吃亏的是消费者,这费用全部由消费者买单。
这么看来,按照犯罪构成,如果中国移动、联通等运营商纵容了SP等的犯罪行为,那么他们的高层领导同样也是共同犯罪共犯之一。
2、国家出台法律进行规范
上述理论分析,手机后门事件实际上能构成刑事犯罪,刑法关于盗窃的规定已经明确,建议最高院能够出台司法解释,明确把手机后门归纳入盗窃罪的犯罪明细列举种类,这样,可以在更高的角度来控制和管理目前的手机后门现象。在我国,虽然司法解释不是真正意义上的法律,但是在实务中,司法解释充当了法律的角色,甚至比法律还更具实用性。如果有此类司法解释出台,会给公安、司法机关办案起明确的引导作用。
3、加强行政管理和行政执法力度
由于中国移动等运营商不是行政机关,因此, 建议主管电信行业的工业和信息化部加大执法力度,工业和信息化部《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》明确规定,“用户使用按条点播类移动信息服务业务(包括短信、彩信、彩E、WAP等)时,基础电信企业应负责向用户发送收费提醒信息,告知用户业务名称和收费标准等信息;用户在同一天内反复使用的同一移动信息服务业务,基础电信企业应在用户当天首次使用该业务时,向用户发送收费提醒信息。”
“用户申请订制包月类、订阅类移动信息服务业务(包括短信、彩信、彩E、WAP等)时,基础电信企业应当事先请求用户确认,未经用户确认反馈的,视为订制不成立,且不得向用户收费;给用户发送的请求确认信息中,必须包括移动信息服务企业的名称、具体业务名称、资费标准、退订方式等。”
从以上文件规定来看,工信部早已明确要求运营商要对消费者的点播业务进行二次确认。而SP等后门制造者堂而皇之在运营商的平台上进行后门吸费,这样运营商实际上是不能逃脱干系的。
看来,对于工信部而言,可以从宏观上加大力度来规范运营商的,加大执法力度,这样运营商规范运营,不良SP、手机后门制造商、方案商就没有空子可钻了。
(the end) |
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