[摘要] 在侵犯知识产权民事诉讼中，被指侵权人在胜诉时要主张律师费，在我国还没有直接的法律依据。这种状况使被指侵权人胜诉时仍难免遭受直接的诉讼成本损失，使双方当事人在诉讼成本负担风险上的差距很大，不符合TRIPS协议的精神。借鉴美国的做法，规定被指侵权人在胜诉可以得到律师费赔偿，不但能够在一定程度减少侵权诉讼，而且有利于更多的律师参与到诉讼中来，平衡当事人的诉讼能力，从而提高审判质量，提高和解和调解结案的比率。

[关键词] 知识产权 律师费 赔偿 被指侵权人

问题的提出

一起知识产权民事侵权诉讼对于权利人和被指侵权人双方来说，一般都会发生一些费用和成本。在我国，作为原告的权利人支出的诉讼成本一般都可以在其胜诉时的判决中得到赔偿，但是，作为被告的被指侵权人支出的诉讼成本则通常不能在其胜诉时的判决中得到赔偿。特别是律师代理费，更是如此。比如，同样是北京市海淀区人民法院在2008年6月就侵犯著作权纠纷下达的判决，在吴瑞恒诉北京万方数据股份有限公司一案中，著作权人为该案支出的律师代理费，在其胜诉的情况下获得了相应赔偿。[1]而在张力慧诉陈叙、中国人民大学出版社一案中，被指侵权人也为该案支出了律师代理费，但在其胜诉的情况下却没有得到赔偿。[2]

这一现象虽然已经司空见惯，但是并不必然具有内在的合理性。相反，由于在任何侵犯知识产权民事诉讼中的双方都有获胜的可能，双方在诉讼中的利益就应当得到平等的保护。这样，应当怎样分配双方在诉讼成本负担上的风险、被告胜诉时是否应当可以得到律师费赔偿，值得探讨。

一、知识产权民事诉讼中有关律师费负担的现有规定

根据2007年4月起施行的国务院制定的《诉讼费用交纳办法》，当事人承担的诉讼费用可以分为两类。第一类是当事人应当向人民法院交纳的费用，包括案件受理费、申请费和证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。这一类诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。[3]对于这部分诉讼费用，当事人不需要在诉讼中提出请求，法院就可以直接对其负担做出判决。

第二类是诉讼过程中因公证、鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖等发生的费用。这类费用根据谁主张、谁负担的原则，由当事人直接支付给有关机构。[4]这里虽然用了“负担”这个词，而没有用“预交”，但是根据民法的一般原理，双方当事人仍然可以对自己胜诉时这部分诉讼费用的负担单独提出诉讼请求。即，原告可以将要求赔偿这部分因诉讼而发生的费用作为一项独立的诉讼请求，被告则可以针对这部分费用提起反诉请求。

对于原告来说，因为关于第二类费用的诉讼请求可以在起诉书中一并提出，与之相应的受理费也可以同与其他诉讼请求相对应的受理费一并交纳，并不会增加很多工作，所以原告一般都会提出这样的请求。而对于被告来说，因为多了反诉这道程序，在通常的没有其他反诉请求的情况下，要单独提交起诉状并交纳受理费，要单独针对公证费、鉴定费等诉讼成本提起反诉，所增加的工作相比之下就多出不少。因而，对于第二类诉讼费用，原告请求法院判决由被告负担是非常普遍的，但是被告请求由原告负担的案例则是很难找到的。

关于诉讼费用，在知识产权民事纠纷中，与一般的民事案件不同，聘请律师的费用也可以作为权利人为维权支付的合理支出而得到法院的支持。

我国著作权法第48条、商标法第56条规定，侵犯著作权、商标专用权的赔偿数额，包括为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第17条规定，商标法第56条规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条对于著作权案件也有相同规定。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条也规定，人民法院可以根据权利人的请求以及具体案情，将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿范围之内。这里虽然没有直接提到律师费，但在司法实践中，也多有支持权利人关于律师费的赔偿请求的案例出现。比如，在贝发集团有限公司诉宁波三峰电器有限公司和北京依诺维绅家具有限公司诉上海半日家居用品有限公司两个专利侵权纠纷案中，法院判决被告赔偿原告的经济损失中都明确地包括律师费。[5]

权利人要获得律师费赔偿就必须提出相应的诉讼请求，因此，可以认为，律师费属于前面提到的第二类诉讼费用。如果双方都可以提出关于律师费的赔偿请求，根据前面提到的提出这类费用赔偿请求对于原被告双方工作负担上的不同，不难看出，在胜诉的情况下，绝大多数情况下作为原告的权利人要获得律师费赔偿要比作为被告的被指侵权人方便得多。

不但如此，前述著作权法等法律和司法解释只规定权利人可以提出关于律师费的请求，而没有规定被指侵权人也可以提出同样的请求。在权利人滥用诉权的情况下被指侵权人请求其赔偿律师费，缺乏法律依据。因此，可以认为，我国国内法对于原被告双方在诉讼费用负担上的责任分配是不均衡的，在诉讼费用风险分配上对被指侵权人的利益保护不足。

二、知识产权诉讼双方的成本收益分析

被指侵权人的诉讼成本风险远远大于权利人，使权利人易于提起侵权之诉，并且，即使在权利人毫无根据地滥诉的情况下，也会给被指侵权人带来难以弥补的经济损失。为说明这一问题，下面对权利人和被指侵权人在诉讼中的成本收益进行简要的分析。[6]

对于权利人来说，设权利人因知识产权被侵犯可能获得的侵权赔偿为D，为诉讼支付的律师费为Fp，其他费用为Cp，判决侵权成立的概率为Pi，因诉讼所获利益的期望值为P，则权利人因诉讼所获利益的期望值为可能获得的赔偿与可能承担的费用之差，即：

P=D×Pi-（Cp+Fp）（1-Pi）。

要P>0，只须D×Pi> Cp+Fp- Cp×Pi- Fp×Pi，即：（D +Cp+Fp）Pi> Cp+Fp。

当侵权成立的概率Pi>0.5时，只要D> Cp+Fp，即有P>0。可见，哪怕只有超过一半的胜诉可能，只要可能获得的赔偿超出诉讼费用，权利人就有利可图，单纯从诉讼本身的经济角度考虑，就有提起诉讼的动力。

而对于被指侵权人来说，设其为应诉支付的律师费为Fd，其他费用为Cd，所受损失的期望值为L，则在被指侵权人没有提起反诉的情况下，其所受损失的期望值为自己的成本与可能支付的赔偿之和，即：

L=Fd+Cd+（D+Cp+Fp）×Pi。

即使侵权成立的概率Pi=0，被指侵权人所受损失仍为L=Fd+Cd。

在被指侵权人针对律师费以外的其他诉讼费用提起反诉而不能针对律师费提起反诉的情况下，其所受损失的期望值为：

L=Fd+（Cd+D+Cp+Fp）×Pi。

即使侵权成立的概率Pi=0，被指侵权人所受损失仍为L=Fd。

可见，在侵权之诉中，即使权利人完全是无理取闹，被指侵权人有绝对的胜诉把握并用尽了法律赋予的权利，单纯从诉讼本身的经济角度考虑，被指侵权人仍然会遭受损失。这显然是不合理的。

但是，如果在侵权不成立的情况下由原告负担被告的诉讼成本，包括律师费，则权利人因诉讼所获利益的期望值为：

P’=D×Pi-（Cp+Fp+Fd+Cd）（1-Pi）。

在有超过一半胜诉把握时，权利人要获利，可能获得的赔偿就得超过双方的诉讼成本。这样，权利人在起诉之时，不但要考虑自己的费用，也要考虑将给对方带来的成本，单纯从诉讼本身的经济角度考虑，权利人提起诉讼的条件就比较难以满足，知识产权诉讼就会有所减少。

此时，如果被指侵权人可以针对律师费请求并针对全部诉讼成本提起反诉，其所受损失为：

L’=（D+Cp+Fp+Fd+Cd）×Pi。

当侵权成立的概率Pi=0时，被指侵权人虽然不会获利，但也不会遭受损失，双方风险失衡的情况就会得到很大改观。这样，如果权利人以打击竞争对手为目的，严重缺乏事实和法律根据地滥用诉权，以期在诉讼成本上拖垮一些弱小的竞争对手的做法，就会难以奏效，这种现象就会大大减少。

三、TRIPS协议的相关规定和美国的相关做法

实际上，在平衡权利人和被指侵权人双方的利益上，在国际条约和外国法律中，是能够找到相应的制度的。

以国际知识产权领域对我国最重要的TRIPS协议为例。TRIPS协议不但强调知识产权人和社会公众利益的平衡，也强调处理知识产权纠纷时双方当事人在成本承担风险上的平衡。

比如，TRIPS协议在第45条规定司法部门应有权责令侵权者向权利人支付因维权发生的费用，其中可以包括适当的律师费的同时，也在第48条“对被告的保护”中规定，如果一方当事人所要求的措施已被采取，而该当事人滥用了维权程序，司法部门应有权责令该当事人向受到错误禁止或限制的另一方当事人对由于这样的滥用而造成的损害提供适当的赔偿。司法机关还应当有权责令申请人向被告支付费用，其中可以包括适当的律师费。

这里虽然没有直接规定在权利人作为原告败诉的情况下应当负担被告支出的所有诉讼成本，但是作为知识产权执法的最低要求，其中平衡双方当事人在知识产权执法程序中的利益和风险的精神是非常明显的。

我国知识产权法及相关司法解释仅规定权利人可以向被指侵权人主张因制止侵权行为产生的合理开支包括适当的律师费，而没有规定被指侵权人也可以获得关于律师费的赔偿，不符合TRIPS协议第48条的精神。

再以不断推进知识产权国际保护力度的美国为例。与我国不同，美国联邦民事诉讼规则第54条规定，除非另有规定，诉讼成本由败诉方负担；要求对方支付律师费的，除法律另有规定外，则必须提出相应诉讼请求。[7]根据这个规定，被告并不需要针对律师费以外的诉讼成本提起反诉就可以在胜诉的情况下获得相应的补偿，而对于律师费，被告与原告一样可以向法院请求由对方负担。虽然美国各州有其相对独立的法律体系，包括不同的民事诉讼法，但是，联邦民事诉讼规则在全国范围内有较大影响，目前，这个规则不仅在联邦地区法院使用，也在多数州的法院使用。

因此，在美国，民事判决中要求原告在败诉时承担被告因诉讼发生的费用，是常见的事。正如在辛普森与德纳多一案的判决中申明的那样，联邦民事诉讼规则第54条规定的败诉方承担诉讼成本的判决是一种当然判决，是一种普遍的做法，而不是一种例外。[8]如果不做出这样的判决，则必须给出诸如胜诉方也有不当行为、败诉方没有经济能力之类的相应理由。

对于知识产权案件，美国也有关于律师费的规定。美国著作权法明确规定，除其他诉讼费用外，合理的律师费也可以由败诉方向胜诉方进行赔偿。[9]美国联邦最高法院在Fogerty v. Fantasy一案中明确指出，这条规定的律师费赔偿对于胜诉的原告和胜诉的被告同等适用。[10]美国专利法和商标法也规定，在特殊情况下，法院可以判决合理的律师费也由败诉方向胜诉方进行赔偿。[11]

当然，在知识产权案件中，关于律师费的诉讼请求须要按联邦民事诉讼规则54(d)(2)(B)的规定，于判决后14日之内提出，否则将可能不被支持。比如，在IPXL v. Amazon 一案中，被指侵权的Amazon 公司拿到不侵权的判决后提出的关于律师费的诉讼请求就因为提起的时间超出了法定期限而被驳回。[12]

尽管在诉讼程序上中美两国间存在着较大的差别，但是仍然可以肯定，在美国的知识产权案件中，双方当事人在诉讼成本负担上的风险是相同的：在被指侵权人胜诉的情况下，法官可以判决权利人赔偿被指侵权人的诉讼成本，包括律师费。这样的规定无疑可以有效促使被告也去聘请律师，以增加获胜的机会。

需要补充说明的是，在专利诉讼中，美国除了规定赔偿律师费的判决只在特殊情况下适用外，还对权利人能够获得律师费赔偿的条件做了比较详细的限制性规定，即：只有专利权人是自然人、非盈利组织、或者是最近5年内雇员一直在500人以下的在美国生产或向美国销售专利产品的其他组织，才可以获得律师费的赔偿。[13]毫无疑问，这个规定可以使拥有专利权的大公司在提起侵权之诉时，更加慎重一些。

不但如此，根据美国法律，即使在权利人胜诉的情况下，侵权人也可以不赔偿权利人的部分诉讼成本。美国联邦民事诉讼规则第68条规定，如果被告在审理前提出和解的条件而原告拒绝接受，但在随后的审判中所得到的结果并不比和解条件更好，那么原告就必须自行支付拒绝和解之后发生的费用。[14]这样的规定使被告更加关心自己提出的和解条件与可能的判决结果的接近程度，因而可以进一步促使被告也聘请对于法律和司法实践有更好把握的律师参加诉讼。

与违约和侵犯有形财产权的传统民事诉讼相比，律师加入到诉讼中来，对于知识产权案件显得更加重要。因为知识产权作为一种国家以法律赋予的无形财产权，其客体的范围和权利的界线常常本来就不十分清晰，加上在不同的时期，因为对于应当如何平衡权利人和公众的利益以及如何设定权利才有利于促进经济发展的不同考虑，更会有所不同，使得知识产权法律并不能依据一般的民法原理得到很好解释，也使得知识产权案件更加需要法律专业人士的参与。

美国的平衡权利人和被指侵权人在诉讼成本负担上的实体权利的有关规定，有利于促使诉讼双方都聘请专业律师参加到诉讼当中，能够有效地平衡双方的诉讼能力。这也使他们对于诉讼的结果都有相对合理的预期，从而容易达成和解，使美国有比较多的案件在法院判决下达之前得到解决。因此，美国的这些做法值得我国借鉴。

结论

在保护知识产权的同时，也应注意引导知识产权的规范行使并防止其的滥用，平衡权利人与社会公众尤其是与其对方当事人的利益。规定被指侵权人胜诉情况下的律师费可以由权利人为其负担，能够平衡知识产权民事案件中双方当事人在诉讼成本负担上的风险，并使相关规定符合TRIPS协议第48条的精神。

这样的规定不但可以使权利人决定起诉侵权时更为慎重，在一定程度上减少知识产权纠纷，也可以促使更多的被指侵权人聘请律师加入到知识产权诉讼中来，从而有利于审判工作顺利有效地进行，有利于提高知识产权案件的审判质量和司法水平，有利于提高知识产权案件的和解和调解结案的比例。

---

[1] 参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第9879号民事判决书。

[2]  参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第27297号民事判决书。

[3] 《人民法院诉讼收费办法》第6、29条。

[4] 《人民法院诉讼收费办法》第12条。

[5] 参见浙江省宁波市中级人民法院（2005）甬民二初字第193号民事判决书和上海市第一中级人民法院2006年沪一中民五（知）初第117号民事判决书。

[6] See Ridgway, W. E. (2006): Revitalizing the Doctrine of Trademark Misuse. 21 Berkeley Tech. L.J. 1547.此处选择的参数和计算方法有所不同。

[7] Rule 54(d) of the Federal Rules of Civil Procedure.

[8] See Simpson v. Denardo, No.3:02CV1471 (MRK), 2004.

[9] 17 U.S.C. § 505. “Except as otherwise provided by this title, the court may also award a reasonable attorney's fee to the prevailing party as part of the costs.”

[10] See Fogerty v. Fantasy, Inc., 510 U.S. 517, 533 (1994).

[11] 35 U.S.C. § 285, 15 U.S.C. § 1117 (a) (3). “The court in exceptional cases may award reasonable attorney fees to the prevailing party.” 可见，在美国的专利、商标案件中，败诉方支付对方律师费的是少数情况，并不像我国这样经常出现。这样的规定符合TRIPS关于律师费的规定，因为TRIPS第45条仅规定司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中是“可以”而不是“必须”包括适当的律师费。

[12] See IPXL Holdings, L.L.C. v. Amazon.com, Inc., Case Nos. 05-0119, -1487 (Fed. Cir. Nov. 21, 2005).

[13] 28 U.S.C. § 1498 (a).

[14] Rule 68 of the Federal Rules of Civil Procedure.

注：本文发表于《电子知识产权》（CSSCI）2008年第10期